اعوذ باللّه‏ من الشيطان الرجيم. بسم اللّه‏ الرحمن الرحيم. رب اشرح لى صدرى و يسر لى امرى واحلل عقدة من لسانى يفقهوا قولى.

مسأله‏اى كه در جلسه قبل عنوان شد، قانون «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» بود. روى اين «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو  من مال بائعه» ادّعاى شهرت شده است[1]، بلكه شيخ انصارى «رضوان اللّه‏ تعالى عليه» مى‏فرمايد از
مسلميات است[2] اتومبيل شخصى را خريد، رفت ديد و همه خصوصياتش را ديد، و مثلاً به 5 ميليون تومان خريد و گفت: بعت و قبلت، يا اينكه گفت، خيرش را ببينى. 5 ميلون را گرفت و ماشين هم آماده تحويل است، كليدش را هم داد،
نداد. اين آقا گفت: آقا اين ماشين مرا در پاركينگ بگذار، فردا مى‏آيم مى‏برم. قبل از اينكه فردا اين ببرد، شب دزد برد. از مالك چه كسى رفته است؟ گفته‏اند: از مال بايع، نه از مال مشترى. چرا؟ گفته‏اند: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من
مال بايعه.

لذا بحث اينجاست و الا اگر بحث كلى باشد، اصلاً بحث نيست، براى اينكه آن كلى عقلى را كه ذمى است، بايد بايع بدهد. مى‏گويد مثلاً 1000 تا قوطى كبريت از تو خريدم به مثلاً 1 ميليون تومان. خب هر دوى اينها كلى است، هم پول كلى است، هم آن كلى است. بعضى اوقات پول را شخصى مى‏كند و پول را رد مى‏كند، پول را كه رد كرد، باز آن مبيع كلى است. حالا اگر دزد آمد و همه مغازه را برد، همه مغازه اصلاً مال اين مشترى نيست، همه مغازه
مال آن آقا بوده و دزد آمده و از مال بايع برده است. اين بحث ما نيست، كلى نه، آنكه فقهاء مى‏گويند بحث جزئى است، مثل همين مثال من. مثلاً همان كبريتى كه مثال مى‏زنم، گفته 1000 تا كبريت به من بده، اين هم پولش او هم جدا كرد ؛ از مالش جدا كرد، يعنى آن كلى عقلى را، آن ذمه را آورد در خارج و كلى طبيعى اش كرد، گفت اينها مال تو است، اما قبض نداد، يا آن قبض نكرد. مهياى قبض بود، اما نه او قبض كرد، نه او قبض داد؛ گفت: مثلاً اينها پيش تو باشد، تا من بيايم ببرم. حالا قبل از آنكه بيايد ببرد، دزد برد. گفته‏اند: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه. خب روايت صحيح السند و ظاهر الدلاله هم بر آن دلالت دارد. روايتش را در جلسه قبل خوانديم، روايت هم صحيح السند بود، هم ظاهرالدلاله.

اشكالى كه ما داشتيم، دو تا اشكال بود، اين دو تا اشكال راچه جور جواب بدهيم؟

يك اشكال اين بود كه اين يد، يد امانى است، چرا شما يد ضمانى اش مى‏كنيد؟ براى اينكه اين ماشين مال اين آقاست و مالك شد ديگر، كليدش هم دستش است، اما قبض نكرده و از پاركينگ بيرون نياورده و دزد از پاركينگ برد. خب يد امانى است و در يد امانى بايد از مال مالك برود، نه از مال آن كسى كه امانت دستش است. همين جور كه اگر كلى بود، از ملك بايع مى‏رفت، حالا هم كه ملك اين آقاست، بايد از ملك همين آقاى مشترى برود، چرا مى‏گوييد از ملك بايع، كل مبيع تلف قبضه فهو من مال بايعه؟ اين يك اشكال بود، كه اين را چكارش كنيم؟

يك اشكال مهمترى كه من داشتم اين بود كه مى‏گفتم اين خلاف عقلاست، با سيره عقلاء جور نمى‏آيد، يعنى اگر كليد ماشين را به او داد، به او گفت سوار شو برو و او گفت: من حالا مى‏خواهم بروم خانه خاله‏ام، فردا مى‏آيم از اينجا
 سوار مى‏شوم، مى‏روم خانه‏ام و دزد برد، عقلاء چه مى‏گويند؟

اگر بخواهد به اين بايع بگويد ماشين مرا بده، مى‏گويد ماشين‏ات را دادم ديگر، تمام شد؛ من هم كه افراط و تفريطى نكردم، دزد برده است و دزد از ملك تو برده است؛ يد من هم يد امانى بوده، نه يد ضمانى، بنابراين به چه دليل
مى‏گويى من بايد تون بدهم؟ تون حرام است، من براى چه تون بدهم، در حالى كه يدام امانى بوده است؟ عقلاء مى‏گويند: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال لمشترى، لامن مال البائع و اين را چكارش كنيم؟

آن قبل از بيع است، آن حرف ديگرى است. اگر بيع كرده باشد، در روايت داشت: «اوجبه» بيع كرده، تمام شده، پولش را گرفته، حالا چه؟ مثل همان مثال من مثال بزنيد. ليوان را برداشت بدهد، ليوان شكست. خب اين هنوز بيع نشده،
قبض و انقباض نه، بعت و قبلت معاطاتى نشده و الا اگر راستى «اوجبه» بيع شده، ملك منتقل شد، ولو در عالم عقد و ايقاع، آن مى‏گويد بعت، آن هم مى‏گويد قبلت. باز اين ليوانى كه ايشان (مثال) مى‏زنند كلى است و ما كلى را
نمى‏گوييم، شخصى، يعنى يك ليوان مال شخص اين آقا شد، آن وقت گفت: اين ليوان را بگذار، من بعد مى‏آيم مى‏برم، حالا اينجا بچه پايش را به ليوان زد، شكست. يد امانى است، حالا از مال كى رفته است؟ و ما بگوييم يد ضمانى
است، نه يد امانى، نمى‏شود، عقلاء هم مى‏گويند نه، قبض شرط نيست. و اين را چكارش بكنيم؟ اما كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه يعنى قبض شرط است.

خب حالا هر كجا قبض است، نگوييد مثال مرا بزنيد. فرض اين است، «قبل قبضه» كل مبيع تلف قبل قبضه. حالا شما مثال مى‏زنيد به اين، كه بعد قبضه است. خب اين كه بحث ما نيست، بحث قبل قبضه است. اين حرفها را در بحث
ما نياوريد، كه اينجا قبض است، آنجا قبض نيست؛ هر كجا كه قبض است، كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال البايع و هر كجا تلف بعد قبضه فهو من مال المشترى، اين كلى است. حالا در فرد تشكيك نكنيد، بگوييد اينجا قبض است،
آنجا قبض نيست. اينكه اينجا قبض است، آنجا قبض نيست، ما كه بحث جزئيات نمى‏كنيم. اين كلى را چكار كنيم؟ برمى گردد به اينكه اصلاً قبض در همه جا شرط است، به اين برمى‏گردد ديگر، برمى‏گردد به اينكه در بيع قبض
شرط است و اين را احدى نگفته است، احدى نگفته قبض شرط است.

فرق است بين بيع و هبه، در هبه قبض شرط است، اما حتى اگر هبه كرد هنوز باغ را تحويل نداده، مرد، مى‏گويند مال وارث است؛ مى‏گويند در هبه قبض شرط است. و اما اگر صلح كرد، اگر فروخت، همه مى‏گويند مال اين
آقاست كه به او صلح شده و وروثه حقى به اين ندارند. مسلم پيش اصحاب است كه قبض شرط نيست الا در صرف و سلم و هبه و وقف. خيلى كم است. اما در باب بيع مسلم گفته‏اند: قبض نمى‏خواهيم. لذا يك كسى را پيدا كنيم كه
بگويد قبض شرط در بيع است، حالا ولو اينكه ملك هم باشد، خب هيچ كس نگفته است. در باب هبه گفته‏اند شرط است، گفته‏اند هبه صحيح است، اما شرطش اين است كه قبض بشود. خب در بيع گفته‏اند: بيع صحيح است، شرطش
هم اين نيست كه قبض بشود.

لذا ديروز مى‏گفتم انصافا مسأله، مسأله مشكلى است. اين 3 تا اشكالى را كسى بتواند رفع بكند، خيلى مشكل است.

يكى از فضلاء درس گفته است: اينكه مى‏گوييد مشكل است، من حلش مى‏كنم. حالا حل چيست؟ مى‏فرمايند: اما اينكه مى‏گوييد قبض شرط نيست، خير، قبض شرط است، براى ايكه لازمه بيع اين است كه قبض باشد. اين حرف
اولشان است.

حرف دومشان اين است كه خيلى خوب است حالا بگوييد قبض نه، هرچه، خب روايت تخصيص مى‏زند. اين فرمايش آقاست، از ايشان تشكر مى‏كنم.

خب حالا اينكه لازمه بيع قبض است، هيچ كس نگفته است. بايد بگويند، تا ما بگوييم. اگر روايت بگويد، اگر راستى فقهاء بگويند در باب بيع مثل باب هبه قبض شرط است. خيلى خب، چشم. اما فقهاء نگفته‏اند. فرق است بين بيع و
هبه، در بيع قبض شرط نيست، در هبه قبض شرط است. مثال هم مى‏زنند به اينكه اگر باغش را صلحا به پسرش داد، اگر قبض نداده، مُرد، مى‏گويند مال پسر است و اما اگر باغ را هبةً داد و مُرد، مى‏گويند باغ مال پسر نيست، مال
ورثه است. چرا؟ براى اينكه در باب هبه قبض شرط است. لذا باز به همين مثال مى‏زنند، مى‏گويند اگر اين فروخت به پسرش - حالا يا بيع، يا صلح معاوضى - اما مثلاً پولش را بخشيد، يا باغ را مثلاً به يك ميليون فروخت، در حالى كه باغ
100 ميليون ارزش دارد. خب گفته‏اند: اگر فروخت و مُرد، ديگر باغ مال اين است. بله بعضى‏ها در منجزات مريض اشكال مى‏كننند، كه آن  محل بحث ما نيست، فرض اين است كه ما منجزات مريض را درست بدانيم.

لذا گفته‏اند: فرق است بين بيع و هبه، در بيع قبض شرط نيست، در هبه شرط است و اين آقا كه فرموده‏اند مطلقا شرط است، لازمه بيع اين است كه اخذ و اعطا باشد. خب نمى‏توانيم بگوييم، يعنى فقهاء نگفته‏اند و عقلاء هم
نمى‏گويند؛ عقلاء مى‏گويند اخذ و اعطاء لازم نيست، بلكه اگر اخذ اعطاء، يعنى قبض هم نباشد، بيع صادق است و اين آقا به توسط بيع مالك مى‏شود.

و اما بگوييم: روايت داريم، بقول ايشان - كه نوشته‏اند - تو گفتى: امام صادق عليه‏السلام هر چه گفت، فضولى موقوف. از امام هم نقل كرديد. بنابراين فضولى موقوف. خيلى خب. فضولى موقوف، چشم، اما حرف در اين است كه
اين مى‏تواند اين سيره را تخصيص بدهد؟ اين تسلم بين اصحاب را؟ اين را بايد جواب داد و الا اگر راستى تخصيص بخورد، كه معلوم است. بزرگان همين را گفته‏اند، گفته‏اند تخصيص است ديگر. ولى تخصيص كه شما مى‏خواهيد
بگوييد به اين روايت صحيح السند و ظاهرالدلاله تخصيص مى‏زنيم، بايد بگوييد كه در بيع قبض شرط است و اين را فقها نگفته‏اند. يا عقلاء نگفته‏اند، شما بخواهيد با يك روايت بناء عقلاء را به هم بزنيد، نمى‏شود. بقول ايشان
حضرت امام بعضى اوقات مى‏گفتند: امام صادق فرموده، فضولى موقوف. اما همان حضرت امام مى‏فرمودند: اگر سيره عقلاء باشد، فضولى موقوف نيست، يك روايت صحيح السند و ظاهر الدلاله نمى‏تواند تخصيص بدهد و سيره ردع
بكند. گفته‏اند: ردع سيره طنطراق مى‏خواهد. خب عقلاء سيره دارند كه در بيع قبض شرط نيست، فقهاء هم سيره دارند كه قبض در بيع شرط نيست. حالا ما بخواهيم با اين روايت هم آن سيره را بزنيم، هم آن مسلم پيش اصحاب را بزنيم، نمى‏شود.

لذا همين بيع معاطاتى كه ايشان مثال مى‏زنند، خب آن مى‏گويد بيع بالصيغه و عقلاء اصلاً بيع بالصيغه ندارند. وقتى بيع بالصيغه نداشتند، شما مى‏گوييد: آقا! اين رواياتى كه مى‏گويد صيغه مى‏خواهيم، اين از باب مصداق است. صيغه اعم از اين است كه بگويند: بعت و قبلت يا اينكه بگويد دستت را به من بده، بگو مبارك باشد. لذا مى‏گوييد بيع معاطاتى بيع است، خلاف آن كسانى كه مى‏گويند بيع نيست، بلكه اباحه است، مثل كاسه انگور است، كه مى‏گذارند در مقابل شما، تا شما بخوريد، خب مى‏توانيد بخوريد و اما اگر كاسه انگور موجود باشد، مى‏تواند بردارد ببرد، يا اينكه انگورها را بگذاريد در جيبتان، بخواهيد ببريد، نمى‏شود كه گفته‏اند: بيع معاطاتى اين جورى است، اباحه است الا اينكه تلف بشود، از ملك او بخوريد، به عبارت اين جورى. خب شما نمى‏گوييد، مى‏گوييد، عقلاء اصلاً بيع بالصيغه ندارند. لذا بيع بالصيغه نه، اگر هم گفت بگو: بعت و قبلت، عرب بوده، از باب مصداق گفته است، يكى از مصداقها اين است كه بگويد بعت و قبلت، يك مصداقش هم اين است كه جنس را تحويل بدهد و پول را بگيرد، يك مصداقش هم اين است كه قبل از اينكه
پول را تحويل بدهد، بگويد: دستت بده به من، بگو مبارك باشد. اين در عربها بوده است.

لذا فرمايش اين آقا، باز هم مسأله ما را حل نمى‏كند. فقهاء هم همين جور كه اين آقا فرموده‏اند، فرموده‏اند، فرموده‏اند: آقا! كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه تعبدا؛ براى اينكه روايت طلحه دلالت دارد.[3] خب حرف خوبى
است، اما حرف خوب است، به شرط اينكه اين 2، 3، تا اشكال ما را جواب بدهيد.حرف خوبى است، بقول شيخ انصارى از مسلميات هم شده است. روايت هم صحيح السند، ظاهر الدلاله است، طبق روايت فتوا داده‏اند، گفته‏اند: كل
مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه. باز خود اينها مى‏گويند: «لدلالة رواية طلحة بن زيد». لذا اين روايت طلحة بن زيد مى‏خواهد 2 و 3 تا قاعده را به هم بريزد. مى‏تواند؟ 1 - مى‏خواهد يد امانى را يد ضمانى كند. 2 - مى‏خواهد در
بيع شرط قبض كند. 3 - مى‏خواهد بناء عقلاء را به هم بزند، بناء شرع را هم به هم بزند. روايت طلحة بن زيد مى‏تواند اين طورى كند؟ اگر مى‏تواند، همين طور است كه فقهاء فرموده‏اند و اين آقا هم نوشته‏اند و تخصيص داده‏اند. بقول
اين آقا فضولى هم موقوف و اما اگر نمى‏تواند در مقابل اين 3 اشكال من قد علم بكند، روايت طلحة بن زيد را بايد تأويلش كنيم و بگوييم كلى را مى‏گويد ؛ بگوييم آنجا كه يد امانى است، تفريط كرده باشد. يك چنين چيزهايى بايد
درست بكنيم.

اينها كه بحث ما نيست، بحث اين است: ببينيد، مثالهايى كه فقهاء زده‏اند و همه درست كرده‏اند اين بوده:كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه. اگر عقد را خواندند - حالا اگر معاطاتى هم بخوانند، كه ديگر وامصيبتاست -
ملكيت درست شد، نقل و انتقال درست شد، عوض و معوض درست شد. البيع هو تبادل المال ؛ پول را آن آقا گرفت و راجع به مبيع گفت: اين مبيع، برو بردار. اين تحويل نگرفت و گفت: اجازه بده من بيايم ببرم. گفت: خيلى خب. همين جا
گفته‏اند: اگر تلف شد، از مال بايع رفته، نه از مال مشترى.

نتواند تحويل بدهد، اين بحث ما نيست. الا اينكه قبول بكند اين شخصى را بخرد، هر وقتى كه اين آقا توانست آزاد بكند، تحويل بدهد. باز هم مى‏شود يد  امانى. بايد يد امانى اش بكنيد و الا كلى اش بكنيد، فقهاء نگفته‏اند، بحث فقهاء
نيست. اگر هم جزئى‏اش بكنيد و قبض درست بكنيد، بحث فقهاء نيست و اگر هم گفتيد اصلاً قبض شرط است، بحث فقهاء نيست. بحث فقهاء كه مى‏گويند انه من المسلميات اين است، همان روايت طلحه بن زيد است. يك مرتبه ديگر
روايت طلحه بن زيد را بخوانم. روايت طلحه بحث را برده روى جزئى، نه روى كلى.

«محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن محمد بن عبداله بن هلال، عن عقبة بن خالد، عن ابى عبداللّه‏ عليه‏السلام». گفتم: روايت صحيح السند است، براى خاطر اينكه اين عبداللّه‏ بن هلال و عقبه بن خالد در
كامل الزيارات آمده، و ابن قولويه آنها را توثيق كرده است. در آن كتاب محمد بن يحيى هم آمده و ابن وليد و ابن داود و صدوق، هر سه توثيق كرده‏اند. عبداله بن هلال و عقبة بن خالد را 5 نفر توثيق كرده‏اند. بنابراين از نظر سند هيچ
اشكالى نداريم.

«فى رجل اشترى متاعا من رجل و اوجبه من انه ترك المتاع عنده و لم يقبضه». ماشين را خريد؛ اشترى ماشين را و «اوجبه» ؛ گفت: بعت، قبلت، اما قبض نكرد. اما گفت چه؟ گفت: ترك المتاع عنده؛ گفت: آقا! خواهش مى‏كنم
اين ماشين پيشتان باشد، فردا مى‏آيم، مى‏برم.

«قال: آتيك غدا ان شاءاللّه‏»؛ فردا مى‏آيم مى‏برم.

«فسرق المتاع، من مال من يكون؟» قال: من مال صاحب المال الذى هو فى بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته (قبض شرط است) فاذا اخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد ماله اليه». كل متاع تلف قبل قبضه فهو من
مال بائعه، لامن مال المشترى.

دلالتش هم خوب است و همه شان، من جمله شيخ بزرگوار فرموده‏اند كه دلالت خوب است. بعضى اشكالى سندى كرده‏اند، كه گفتم اشكال سندى هم ندارد.

اگر كسى از اشكالهاى من قطع نظر كند، ديگر همين است كه در مكاسب و غير مكاسب آمده، كه كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه حتى يقبضه. اما اگر آن 3 تا اشكال من وارد باشد، اين روايت نمى‏تواند برايمان كار كند و بايد
اين روايت را تأويل كنيم. اگر بتوانيد تأويل روى كلى اش بكنيد، خيلى عالى درمى آيد. گفت: 100 تا از اين چاى‏ها كه در مغازه شماست - كلى در معين – يا نه، گفت: 100 تا چاى مريم مى‏خواهم. چند؟ مثلاً گفت: 1 ميليون، او هم 1
ميليون را داد و گفت: اين چاى‏ها را بعد مى‏آيم تحويل مى‏گيرم. كه هنوز از مالش بيرون نكرده، كلى در ذمه را در خارج نياورده، تلف شد. از مال كى تلف شد؟ من مال بائعه. چرا؟ براى اينكه اصلاً مال مشترى كه نشده، مال مشترى
ذمه آن آقاست.

اگر كسى بتواند روايت را تأويل به كلى كند، آن وقت ديگر دلالت ندارد، اما خيلى جرأت مى‏خواهد كه انسان در مقابل شيخ انصارى كه مى‏گويد: فهو من المسليمات، كه ما بگوييم: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال المشترى، لا
من مال البائع. اين شهرت گريبانگير انسان شده است. اگر شما اين روايت را هم كلى بگيريد، باز آن شهرت جلويمان را مى‏گيرد، الا اينكه كسى ترس از شهرت نداشته باشد، بگويد: ما شهرت را هم قبول نداريم، در مقابل شهرت قد علم
مى‏كنيم، اين روايت را حمل بر كلى مى‏كنيم، دليل هم نداريم و كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال المشترى لامن مال بائعه.

اين آقايى كه نامه نوشته، مى‏خواهد لازم و ملزومش بكند. يكى از آقايان هم در درس گفت: لازم و ملزوم است. فرض اين است كه قبض شرط نيست، نه لازم و ملزوم است، كه در آن قبض شرط است، در بيع قبض شرط نيست. عقلاء
هم كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه را قبول ندارند و به خاطر اينها كار، كار مشكلى مى‏شود.

لذا گفتم: من آن موقعى كه مكاسب مى‏خواندم، بعد هم اينجا را 3، 4 دوره گفتم، هميشه اين ايراد را داشتم، كه آقا اين كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه پشمى به كلاهش نيست. حالا اگر شما بتوانيد پشمى به كلاهش بياوريد و اين 3 تا ايراد مرا جواب بدهيد -  اين طرف و آن طرف نگرديد - كه 1 – يد امانى است، چه جور ضمانى اش مى‏كنيد؟ 2 - اين خلاف عقل و بناء عقلاست. 3 - قبض پيش فقهاء شرط نيست و فقهاء نگفته‏اند قبض شرط است. يد امانى از يك طرف ؛ قبض هم شرط نيست، از يك طرف؛ بناء عقلاء هم بر ضدش است، از يك طرف، لذا آيا كل مبيع تلف قبل قبضه مى‏تواند تخصيص بدهد يانه؟ اگر مى‏تواند، هيچى، تخصيص بدهيد. ايراد همين است، يعنى روايت مى‏گويد قبض شرط است، در حالى كه عقلاء مى‏گويند قبض شرط نيست.

و صلى اللّه‏ على محمد و آل محمد.